【案情】
2008年3月，原告陈某、被告程某合伙经营影碟出租。原告用价值6980元的影碟作为投资，被告投资现金4990元。2008年7月，原、被告达成散伙协议：原告将全部股份转让给被告，店内所有财产归被告所有；10日内被告付给原告转让费2167元；双方不得违反协议，否则，给付对方违约5000元。因被告没按期向原告支付2167元，原告要求被告偿还债务2167元，并偿付违约金5000元。被告认为，协议上约定的违约金5000元明显过高。
【分歧】
损失很小如何认定违约金过高？第一种意见认为，应参照按最高人民法院《关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》来确定违约金，本案双方当事人约定的违约金明显过分高于造成的损失，应进行调整。违约金应参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。第二种意见认为，应按民间借贷利率的4倍计算违约金。因为最高人民法院对民间借贷的利率进行了限定，超过银行同类利率4倍的利息不予保护。所以，违约金超过了贷款利息的4倍就应认定是过高。第三种意见认为，本案原告未向法院提供被告违约导致其经济损失的相关证据。在通常情况下，原告的可预见损失包括存款之可得利息或用2167元进行投资的适当收益。通常情况下，利用2167元从事经营活动可预见的收益包括可得的利息或投资收益，都应大大低于原、被告之间约定的5000元违约金，原告在短期内的损失很小。所以，被告提出要求对违约金进行调整的请求，应予以采纳，违约金可以在未履行的2167元以下作自由裁量。
【管析】
如何认定违约金是否过高的问题。根据《合同法》第114条第2款规定：“约定的违约金过分高于造成的损失，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”此条明确了“损失”是衡量违约金是否过分高的标准。但在实践中，很多时候往往没有造成损失或者损失很小。比如，在房屋买卖合同中，双方当事人约定房价10万元，违约金为2万元，买方先付了房款3万元，3日后，卖方以同样的价格将房屋卖给了朋友，并帮其朋友办了过户手续。此时，卖方造成买方的可预见的损失就是3天的存款利息（大约几十元）。在此情况下，用存款利息来衡量违约金是否过高是不妥当的。因此，在损失很小或没有造成损失的情况下不应以损失作为确定违约金是否过高的标准。
违约金不仅具有赔偿性还具有惩罚性，所以，不能只依据“造成的损失”来确定违约金。在确定违约金时，法院判决既要考虑个案的实际情况，又要考虑到通常情况，即法院作出的判决在实际生活中可能产生的影响。如果法院判决的违约金明显过低，不足于达到惩罚作用，那么就可能导致实际生活中违约纠纷的增加，“助长”违约行为的发生，这也违背立法的精神。所以调整违约金应当综合考虑以下三个因素：（1）造成的损失；（2）当事人双方约定的违约金数额；（3）合同未履行的金额。如果造成的损失很小，则不考虑因素（1），而在不超过合同未履行的金额的范围内予以调整。当当事人双方约定的违约金数额大大超过造成的损失，又远大于未履行部分的金额时，就不应当只考虑其中一个因素，而要进行平衡，既适当补偿受害一方的损失，又起到惩罚作用，不让违约者从中得到好处。
笔者同意第三种意见。本案的违约金法官可以自由裁量，但不能高于未履行部分的2167元，也不应过低于，以免违约金失去了惩罚作用。
（作者单位：江西省乐安县人民法院）
