交通事故理赔案中，非医保用药的责任承担问题一直是争议的焦点。对于该责任的承担，应当先保证受害人的基本权益，再根据案件具体情况，结合有关证据进行合理分配侵权人与保险公司之间的责任。

［案情］

戴某驾驶小型轿车在东台市东进大桥与驾驶电动自行车斜过道路的胡某相撞，致胡某和乘坐胡某车辆的王某受伤。本次事故经东台市公安局交通巡逻警察大队处理，认定戴某负事故的主要责任，胡某负事故的次要责任。事故发生后，王某被送至医院治疗。后王某将戴某及戴某投有交强险和商业三者险的保险公司诉至江苏省东台市人民法院要求赔偿损失。庭审中，保险公司以保险合同条款中约定了医保用药问题而主张原告损失应扣除20%的非医保用药，戴某认为其投保了交强险和不计免赔的商业险，王某的损失应当由保险公司赔偿，保险公司所称的扣除非医保用药的主张无事实和法律依据。

［裁判］

江苏省东台市人民法院经审理认为，首先，被告保险公司未举证证明在戴某签订保险合同时对非医保用药不赔偿的条款进行了示明。其次，作为受害人的原告王某及其亲属和作为侵权人的被告戴某并不能要求医疗机构在医保用药范围内进行治疗。最后，被告戴某在事故中负主要责任，被告平安财保分公司亦未举证证明可计算的非医保用药的具体数额。据此判决被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司赔偿原告王某108379.86元，被告戴某在本案中不承担赔偿责任。

一审宣判后，当事人在法定期限内未提出上诉，一审判决已发生法律效力。

［评析］

本案系非医保用药责任承担的典型案例，在交通事故理赔案中对非医保用药问题的解决应注重两个方面：一是非医保用药责任主体的确定；二是保险合同中非医保用药免责条款效力的确定；

1、非医保用药责任主体的确定

交强险和商业三者险创设的目的是保证受害人能够及时得到赔偿，在受害人或其近亲属不能决定是否应按基本医疗保险规定治疗的情况下，应当由侵权人与保险公司承担责任。但现实中到底是侵权人还是保险公司承担责任存在难以确定的情况。

一种观点认为，根据保监会颁布的《机动车交通事故责任强制保险条款》的有关规定，非医保用药应在保险范围内予以扣除，应当由侵权人承担。另一种观点认为，为保障受害人能够迅速获得赔偿，保险公司在责任范围内不应当区分医保用药还是非医保用药，因为治疗疾病主要取决医院，侵权人和受害人并不能控制；同时在《道路交通安全法》与最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中都没有规定非医保用药赔付的问题，《机动车交通事故责任强制保险条款》最多只能算是规章，将非医保用药从保险限额中予以扣除违反法律规定。

事实上，在当前司法为民的大环境下，首要保障的是受害人的利益，因此，免除保险公司的非医保用药责任，可能导致因为侵权人缺乏赔偿能力而转至受害人自行承担；但如果一味的要求保险公司承担非医保用药责任显然也有违公正，因此，对非医保用药部分应当先由保险公司向受害人赔付，再由其向投保人（侵权人）进行追偿，才更符合利益衡平原则，也更符合法律正义。

1、保险合同中非医保用药免责条款效力的确定

在现实案例中，为了避免非医保用药难以确定赔付主体的尴尬，保险公司往往会在保险合同中约定“非医保用药不予赔付”这一免责条款。对于该条款一直以来也是审理交通事故理赔案件中较为争议的部分。根据《合同法》第四十条关于“提供格式条款一方免除其责任，加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”的规定，在保险公司没有举证证明其已经向投保人明确履行了告知义务的情况，该部分条款明显是无效的。

当然，保险公司为了避免难以举证的情况，通常会将该免责条款以单独印刷、抄写或是录音录像等表明保证履行了告知义务，但根据合同相对性原理，保险条款的效力仅及于合同双方。由于这一条款涉及到不特定受害人的利益，而受害人又并没有参与合同的订立。依据民法的基本原理，未经享有权益的第三人同意，合同双方不能对合同之外的第三人的合法利益作出限制。所以在交通肇事理赔案中，该条款往往不能对受害人产生对抗效力。因此，即使该免责条款存在，也不能免除保险公司对受害人承担非医保用药赔付的责任。

总体来讲，受害人、侵权人、保险公司三者之间的利益衡平应当以保障受害人的权益为前提，先由保险公司承担非医保用药责任，后再根据不同情况，决定保险公司还是侵权人担责。另外，可以预见的是，医保用药与非医保用药的区分带来了更大的资源浪费及利益冲突，建议废除医保用药与非医保用药的区别，以加强举证责任的承担确保利益衡平。