[案情]

甲、乙公司签订《建设工程施工合同》，约定甲公司将某工程发包给乙公司进行施工，合同价款为1922万元，后工程完工并经竣工验收。

2012年11月，乙公司向甲公司出具书面债权转让通知书，将案涉工程款的本金及利息均转让给丙，载明：甲、乙公司签订的建设工程施工合同，约定甲公司发包给乙公司的工程总价款为1922万元。现甲公司已付乙公司工程款1001万元，余款一直未付。现乙公司将甲公司差欠的上述工程款以及该工程的所有合同权利转让给丙。。因甲公司未能及时给付工程款，丙于2012年12月诉至某中院，要求甲公司立即支付工程款699万元及利息60万元。审理中，丙向某中院提出财产保全申请，并提供担保，请求依法查封甲公司价值人民币400万元的资产或相应资金。2013年1月，某中院作出民事裁定书，裁定查封、扣押、冻结甲公司价值人民币400万元的资产或相应资金，并于当日冻结了甲公司在某银行的账户存款400万元，冻结期满后进行多次续冻至2014年7月止。后于2014年5月解除了冻结。某中院于2013年11月作出民事判决书，判决甲公司给付丙工程款161万元及利息。丙不服一审判决，上诉至某高院，高院判决驳回上诉，维持原判。后甲公司履行了上述给付义务。现甲公司诉至法院，要求判令丙赔偿申请诉讼保全错误的损失10万元，并承担诉讼费。

[评析]

本案的争议焦点：甲公司要求丙承担因保全错误造成的损失有无事实和法律依据。审理中，形成两种意见：一种意见认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定，申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。而诉讼请求的合法性和合理性需要通过法院最终生效的判决予以确认，因此申请人的诉讼请求是否得到法院生效判决的支持，应当作为衡量申请人申请财产保全是否错误的认定条件之一。丙的请求未能得到法院全额支持，其超出胜诉额度的财产保全请求属于错误申请，丙应当承担赔偿责任。

另一种意见认为，申请人申请财产保全错误，造成被申请人财产损失，属于以过错责任为归责原则的一般侵权行为。是否构成侵权，必须符合一般侵权行为的四个要件，而不是简单地以申请保全的标的额是否超出判决的标的额来判断。

笔者同意第二种观点。其理由：申请人申请财产保全错误，造成被申请人财产损失，属于以过错责任为归责原则的一般侵权行为。根据我国侵权责任法的基本理论，一般侵权责任的构成要件应当包括：行为的违法性、损害事实的存在、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观有过错四个要件。

本案中，从债权转让通知载明的内容来看，丙在接受债权转让时，知悉的事实是：工程总价款为1922万元，甲公司在施工进程中陆续给付工程款1001万元，乙公司将案涉工程款的本金及相应利息均转让给丙。丙起诉甲公司案件中，丙起诉时扣除甲供材料等项目计222万元，其诉讼标的为699万元及其利息，丙的起诉属于正常的诉讼行为，并非恶意行使权利，不存在主观上的过错。丙起诉时申请诉讼保全的数额未超出其诉讼请求的标的额，且提供相应担保，丙申请诉讼保全的行为符合法律规定，不存在违法性。且甲公司未能提供诉讼保全期间实际向银行借款的证据，甲公司要求赔偿损失依据不足。综上，在双方当事人存在争议且因甲公司不及时给付工程款引起诉讼的情况下，甲公司以诉请标的额与经法院审理后判决的金额不一致，认定丙申请保全错误，缺乏事实和法律依据，故对甲公司要求丙赔偿因保全错误造成损失的诉讼请求，依法不予支持。