一、法条

1、《担保法解释》（2000年12月13日施行）第38条

同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。

2、《物权法》（2007年10月1日施行）第176条

被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

3、《物权法》（2007年10月1日施行）第178条

担保法与本法的规定不一致的，适用本法。

二、不同观点

   在法条字面理解上，担保法解释第38条与物权法第176条存在冲突。第38条明确规定，在混合担保的场合中，担保人之间是享有相互追偿权的，但是，在后施行的物权法中，又模糊的规定提供担保的第三人有权向债务人追偿。那么，就给实务中混合担保的追偿问题的解决带来了疑问，物权法176条的规定是否是因为38条已经规定了混合担保各担保人之间的追偿权、不需要再重新规定，还是彻底否定了混合担保中各担保人之间的追偿权？

   有一种观点认为，相互追偿的最终结果是还需要向最终责任人债务人追偿，耗时费力。因此物权法不明确规定担保人的相互追偿权，旨在否定相互追偿权。（胡康生主编《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第381页）

   还有一种观点认为，否定混合担保中的相互追偿权，有违诚实信用原则，不能让混合担保中的担保人的利益得到公平的保障。

   但是在《物权法》第178条中提到，担保法与物权法不一致的，适用物权法。根据《立法法》的相关规定，司法解释与狭义的法律具有同等效力，担保法解释的效力当然的等同于担保法，按照该178条的理解，同时按照时间的推算，立法者的立法本意应当是否定了混合担保中担保人的相互追偿权。

   在最高院民二庭编撰的法制出版社出版的《担保案件审判指导》（2018年1月版）第9-12页讨论到该问题。亦能看出该冲突的争议性。

三、定论

   在2019年11月8日，最高院印发了《全国法院民商事审判工作会议纪要》第四项“关于担保纠纷案件的审理”、总第56条中提到：被担保的债权既有保证又有第三人提供的物的担保的，担保法司法解释第38条明确规定，承担了担保责任的担保人可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。但《物权法》第176条并未作出类似规定，根据《物权法》第178条关于“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”的规定，承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的，人民法院不予支持，但担保人在担保合同中约定可以相互追偿的除外。

   该条即给出了定论，混合担保中担保人之间的追偿权约定优先，否则不支持其相互追偿。（江苏苍佑律师事务所  王磊磊）