来源：正义网-检察日报
王卫国
王德颖
张远煌
刘仁文
刘福谦
郭晓晖
马章民
罗明雄
杨金钟
方登发
王振勇
戴 伟
编者按 互联网众筹金融业务日益深入百姓生活,这一引自国外的新生事物,会给经济生活带来什么样的变化?在蕴育商机的同时又隐含怎样的法律风险?在第九期尚法论坛上,各位专家就这一热门话题进行了研讨。
梦想创建一本杂志或拍摄一部电影却苦于资金短缺?网上发起项目几天就完成融资;梦想成为股东?网站注册后投资2万元立马成为投资人,不需要“高大上”的投资机构身份,人人可以参与……这是近年来互联网进展得如火如荼的众筹金融写照。何谓众筹金融?它是成就创业梦的一条融资捷径,还是挂着互联网新金融美名的非法圈钱活动?
9月6日,由中国社科院法学所刑法室、检察日报理论部、法律出版社应用分社、方圆律政杂志共同举办的“互联网众筹金融与非法集资的界限”研讨会,对这一前沿问题进行了深入探讨。
互联网众筹金融该如何界定
众筹金融,源于美国,译自Crowdfunding一词,即大众筹资或群众筹资,指募资人通过平台(一般通过互联网)集合众多个人投资者小额投资,以支持其创业经营或其他社会事业的新型融资模式。例如,项目发起人通过网络平台在预设的时间内为项目筹资,在设定天数内,达到或者超过目标金额,项目即成功,发起人即可获得资金;筹资项目完成后,投资网友将得到发起人预先承诺的回报,回报方式可以是实物,也可以是服务,如果项目筹资失败,那么已获资金全部退还。众筹活动涉及的主体较多,除了发起项目的募资者、众多投资者,还有网络平台,如Crowdcube(全球首个股权众筹平台)、Kickstarter(全球最知名的众筹平台)等。于2011年5月在北京成立的点名时间是我国首批成立的众筹平台之一,追梦网、京东凑份子、百度众筹、淘宝众筹等一大批众筹网站随之兴起。
中国银行法学会研究会会长王卫国说,众筹金融是一种“普惠金融”,它让真正需要资金的中小企业、个人创业者较容易从社会获得资金支持,从而释放出源源不断的社会生产力。
“众筹金融比较新鲜,各个行业都在尝试。”法律出版社应用分社社长戴伟介绍,目前一些出版社也通过众筹的方式出版书籍。消费者出资几十至百元不等,帮助书成功出版后可以获得该书。消费者还可以提供各种修改意见,比如封面的设计、要增加的内容等。一些与会专家认为,这种众筹模式类似于预消费,它其实是一种新的营销模式。
那么,众筹金融应该如何界定?中国人民银行《2014年中国金融稳定报告》将众筹融资界定为“通过网络平台为项目发起人筹集从事某项创业或活动的小额资金,并由项目发起人向投资人提供一定回报的融资模式”。众筹显著的特点是任何人都可以出资,而不限于风险投资机构。
北京京北投资管理有限公司总裁罗明雄将众筹种类划分为:奖励式、借贷式、股权式、公益式等四种模式。他认为,目前众筹行业项目非常多,但是面临的问题也很多:优质的项目资源非常稀少、原始股估值难以确定、融资方与出资方无法建立牢固的信任关系、资金回报期长。可以说,众筹金融风险比较大,存在一些不具有任何投资意义的欺诈项目。
“这种新型集资方式,可以帮助中小企业筹集资金,破解融资难,具有便利、高效、迅速等特点,有可能是未来金融领域的发展方向,值得肯定和支持。”河北政法职业学院副教授马章民说。不过,他认为,众筹金融的法律风险是发起人有非法集资之嫌,由于互联网的隐秘性、众筹金融对象的不特定性等,对其监管存在技术上的困难和法律上的空白。
众筹金融隐含怎样的法律风险
“从刑事法律关系的角度看,众筹项目人和互联网平台承担的刑事责任风险很大。”宁夏天纪律师事务所主任杨金钟提出,“可以说任何一个众筹项目,如果想追究刑事责任,几乎没有法律障碍。”
与会专家介绍,众筹涉嫌的罪名主要涉及刑法第176条规定的非法吸收公众存款罪和第192条规定的集资诈骗罪这两个非法集资罪名。2010年12月13日发布的最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下称《解释》)和2014年3月25日发布的最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》(下称《意见》)对此作出进一步规定。依据《解释》第1条,违反国家金融管理法律规定,向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为,同时具备下列四个条件的,除刑法另有规定的以外,应当认定为刑法第176条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”:(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
从上述几个条件来看,多数与会的刑法学者和实务专家几乎得出一致的结论:目前一些众筹金融与非法集资行为的形式要件高度契合。众筹金融具有非法集资四个典型特征:未经批准、向社会公开宣传、承诺回报、向不特定对象吸收资金。可以说,众筹金融游走在罪与非罪的边界上。其他可能涉及的罪名是非法经营罪,擅自发行股票、公司、企业债券罪等。
“从目前的司法解释来看,如果发生社会影响力大的案件,众筹金融案件不作为刑事案件的前景不容乐观。”最高人民检察院侦查监督厅侦查监督处处长刘福谦表示,当然,刑法具有谦抑性,其他法律管不了的时候才需要动用刑法。
也有专家认为,这种结论形似而神非,并不具有实质判断的意义。众筹金融是否具有实质的社会危害性?可见的危害性又在哪里?仅从形式上认定众筹金融符合非法集资的要件就认定为犯罪,并不符合形式标准和实质标准相统一的要求。
那么,对于众筹金融,刑法应否首先介入?与会者多持否定意见。“不应一律将众筹作为刑法问题对待。”中国社科院法学所刑法室主任刘仁文认为,带有诈骗性质的集资行为,应该作为犯罪处理。但是,没有社会危害性的行为,不宜作为刑事案件处理。并不是只要符合犯罪构成形式要件的行为都一律受到刑事追究,如依据刑法第13条和刑诉法第15条的规定,情节显著轻微危害不大不认为是犯罪的,不追究刑事责任。
“众筹配置资金能力强,市场配置效率高,可以解决很大一部分中小企业筹集资金的难题,它是有利于社会经济发展的。”北京师范大学法学院党委书记张远煌认为,刑法不应过多干涉经济生活,对于众筹金融关键要做到监管到位,保障披露信息的真实,对资金流向和盈利情况进行监控,减少资金断裂的情况,减少进入司法环节的纠纷,防止连锁性重大事件发生。
北京德鸿律师事务所主任王振勇认为,依据《解释》,个人吸收20万元以下不构成犯罪,这种情况下只要不存在非法性,金额不超过20万元就没有刑事处罚的必要和意义。所以,从一定意义上说,众筹的金额是有一定资金上限的。如何准确界定众筹与非法集资的界限?《意见》出台时有关部门负责人对P2P与非法集资的区别作出解释:第一,融资平台不能建立资金池;第二,平台不能使用募集的资金;第三,平台一定要审查借款人和借款项目的真实性,对真实性负责。众筹与非法集资的区别也可以以此三点作为参照。
马章民提出,立法层面上,应尽快出台相关法律法规或司法解释,对众筹金融参加人数、众筹金额等作出详细规定,明确合法与非法(甚至犯罪)的界限。这既有利于企业融资,鼓励创业热情,又有利于保护投资者的合法权益。司法层面上,对互联网众筹金融准确定性,既是金融、证券监管部门的责任,也是公安机关、检察机关、法院等应当关注的问题。可以预见,不久的将来互联网众筹金融领域会出现相关案例。司法机关要遵循刑法谦抑精神,谨慎定罪,不要任意扩大非法集资的范围。
与会专家认为,要揭开众筹金融的神秘面纱,让公众对众筹金融有鲜明的了解。同时,众筹的融资方和投资人都要规范自己的行为,依法从业,不要触碰法律的底线。
如何规制众筹金融
“从民商法律的角度看,现有法律没有对众筹金融出台规制措施。不应简单地硬套现有规定。”王卫国介绍。他认为,当初制定证券法时,还没有出现众筹金融这个业态,也没有规定相关的内容。众筹不属于向公众发行股票、债券的行为。是否将众筹金融纳入法律规定的范畴,以及纳入什么法律的范畴,都还是未定的事情。公司法第24条“有限责任公司由五十个以下股东出资设立”的规定也不适用于众筹金融,因为发起众筹金融项目并不是为了成立公司。“在私法领域,法无禁止即自由,法律应起到什么作用?我们目前主要从两个方面考虑立法的需求:一个是控制系统性金融风险。二是保护投资者合法权益。”
“将众筹金融纳入法治轨道的目的是为了促使互联网金融健康、持续、长久的发展,不是一哄而起,一朝一夕又败落。”王卫国表示,在新生事物的法律规制上经验教训比较多。比如,曾经轰动一时的农村合作基金会,从1984年至1986年间萌芽发展至1999年1月国务院3号文件宣布全国统一取缔农村合作基金会,不过十余年时间。又如,直销传入我国后,逐渐异化出传销模式,造成极大的社会危害性,最后对传销依法严厉打击。
为什么众筹金融在国外特别是美国不会面临非法集资这个问题?IBF国际品牌联盟智库专家郭晓晖介绍,美国众筹融资发展相对较早,但由于股权性众筹涉嫌违反1933年证券法向公众非法发行证券,因此各众筹平台基本上从事的都是“预购性质”的众筹,而并非完全融资意义上的众筹。为解除法律限制,2012年美国国会通过了《初创期企业推动法案》,正式将众筹融资合法化。
据悉,上述法案围绕众筹融资的便捷性和投资者保护的有效性问题,主要包括以下五个方面内容:豁免众筹融资注册发行及其相关数额等限制、明确发行人基本信息披露义务、建立小额投资者保护机制、明确众筹融资中介角色与职能、允许特定条件下转售众筹证券。
美国的做法对于我国有什么启示?“和西方发达国家相比,中国的互联网众筹金融之路应该更加坎坷。至少中国金融市场的诚信程度远不如发达国家。要以促进中国金融市场的创新为价值取向,能够促进金融市场的创新就应大力推进。”杨金钟提出,对善意的众筹金融项目人和互联网平台在法律权利上要给予更大的关怀和保护。
在规制措施方面,国家行政学院科研部副主任王德颖认为,应将众筹金融分为两类:公益类项目和投资类项目。这样在法律上就可以区分对待,对于带有公益、文化创新的项目,应该通过法律方式进行保护。投资类的,可以参照现有的法律进行规制。
北京中伦文德律师事务所执行主任方登发认为,应充分考虑法律的相关规定,设计不违法的运营模式。同时,从项目风险控制角度看,要增加担保方、第三方托管等。从控制系统性风险的角度看,可考虑创新立法和监管措施。罗明雄认为,可以对众筹金融进行适度的监管,除了采用备案的监管方式,还可以采用数据对接监管方法,实时监控整个社会众筹融资的总数额,防止资金链的断裂,及时应对可能出现的系统性金融风险。王卫国认为,可以设置业务边界,将众筹金融分为不同等级,使其在一定范围内执业。
与会专家多数认为,应出台相关的监管规则:明确众筹金融是传统金融的补充,处于配角地位;专业投资机构不能参加众筹金融;筹资金额不能过高等。
